Angebotsverfahren gemäß § 10, 29, 35 WpÜG
Heidelberg (pta051/23.02.2021/17:57) – Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen hat mit Bescheid vom 23. Februar 2021 der 4basebio AG das am 20.01.2021 angekündigte Übernahmeangebot der 4basebio AG an die Aktionäre der KROMI Logistik AG untersagt.
Der Tenor und die wesentlichen Gründe werden nachfolgend wiedergegeben:
Das infolge der Veröffentlichung gemäß §§ 34, 10 Abs. 1 Satz 1 WpÜG vom 20.01.2021 zu unterbreitende Übernahmeangebot der 4basebio AG mit Sitz in Heidelberg, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Mannheim unter HRB 335706, an die Aktionäre der KROMI Logistik AG mit Sitz in Hamburg, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Hamburg unter HRB 98256, wird nach §§ 34, 15 Abs. 1 Nr. 2 WpÜG untersagt.
Der Bescheid beruht im Wesentlichen auf den folgenden Gründen:
I. Sachverhalt
| 1. Bieterin | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Die Bieterin ist eine Aktiengesellschaft nach deutschem Recht. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Am 28.01.2021 wurde die von der Hauptversammlung der Bieterin am 03.11.2020 beschlossene Kapitalherabsetzung im Verhältnis 9:1 im Handelsregister der Bieterin eingetragen. Seit diesem Zeitpunkt beträgt das Grundkapital der Bieterin EUR 5.748.154,00 eingeteilt in 5.748.154 auf den Namen lautende Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von je EUR 1,00. Das von der Kapitalherabsetzung nicht betroffene genehmigte Kapital in Höhe von EUR 25.561.278,00 soll zur Durchführung des Übernahmeangebots in Höhe von maximal EUR 3.248.123,00 ausgenutzt werden. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Die Aktien der Bieterin sind zum Handel am regulierten Markt der Frankfurter Wertpapierbörse (Prime Standard) zugelassen. Bis zur Berücksichtigung der Kapitalherabsetzung erfolgt der Handel unter der ISIN DE000A2YN801. Die Umstellung auf die neue ISIN DE000A3H3L44 ist bislang noch nicht erfolgt. In der Vergangenheit fanden die folgenden Handelsaktivitäten in den Aktien der Bieterin am regulierten Markt der Frankfurter Wertpapierbörse (Parkett- und XETRA-Handel, nachfolgend „Börsenhandel“) statt | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| (1): | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
Kein Handel fand am 24.12.2020 und am 31.12.2020 statt. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Ausweislich der Darstellung in der von der Bieterin am 11.02.2021 im Original eingereichten Angebotsunterlage sowie den erfolgten Stimmrechtsmeldungen werden die Aktien der Bieterin wie folgt gehalten (Anzahl und prozentualer Anteil am Grundkapital nach KapitaIherabsetzung): | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
2. Zielgesellschaft | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Zielgesellschaft ist die KROMI Logistik AG mit Sitz in Hamburg, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Hamburg unter HRB 98256, (nachfolgend „Zielgesellschaft“). Das Grundkapital der Zielgesellschaft beträgt EUR4.124.900,00 eingeteilt in 4.124.900 auf den Inhaber lautende Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von je EUR 1,00. Die Aktien der Zielgesellschaft sind unter der ISIN DEOOOAOKFUJ5 zum Handel am regulierten Markt der Frankfurter Wertpapierbörse (General Standard) zugelassen. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Die unmittelbaren Beteiligungsverhältnisse an der Zielgesellschaft stellen sich wie folgt dar: | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
3. Verfahrensablauf | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Die Bieterin veröffentlichte am 20.01.2021 gemäß §§ 34, 10 Abs. 1 Satz 1 WpÜG die Entscheidung zur Abgabe eines freiwilligen Übernahmeangebots an die Aktionäre der Zielgesellschaft. Eine Kontaktaufnahme der Bieterin mit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (nachfolgend „BaFin“) erfolgte im Vorfeld der Veröffentlichung bezogen auf dieses konkrete Übernahmeangebot nicht. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Mit Schreiben vom 27.01.2021 wurde der Bieterin mitgeteilt, dass der gemäß § 5 Abs. 1 WpÜG-Angebotsverordnung während der letzten drei Monate vor der Veröffentlichung gemäß §§ 34, 10 Abs. 1 Satz 1 WpÜG für den maßgeblichen Stichtag 19.01.2021 ermittelte gültige Drei-Monats- Durchschnittskurs der Aktie der Zielgesellschaft EUR 7,33 und der Aktie der Bieterin EUR 1,83 beträgt. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Am 11.02.2021 – noch vor Ablauf der vierwöchigen Einreichungsfrist gemäß §§ 34, 14 Abs. 1 Satz 1 WpÜG – übermittelte die Bieterin der BaFin die Angebotsunterlage für ein freiwilliges öffentliches Übernahmeangebot in Form eines Tauschangebots zum Erwerb aller Aktien der Zielgesellschaft, deren Eingang die BaFin am 12.02.2020 bestätigte (§§ 34, 14Abs. 1 Satz 2 WpÜG). Die Angebotsunterlage sieht als Gegenleistung je 21 neu zu schaffende Aktie der Bieterin (nachfolgend „Tauschaktien“) für jeweils 40 Aktien der Zielgesellschaft vor (Abschnitt 4.1 der Angebotsunterlage) und enthält als (verzichtbare) Bedingung u.a. das Erreichen einer Mindestannahmeschwelle von 3.918.656 Aktien der Zielgesellschaft (Abschnitt 5.1 (i) der Angebotsunterlage); dies entspricht 95% plus eine Aktie der Stimmrechte und des Grundkapitals der Zielgesellschaft. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Am 18.02.2021 wurde der Bieterin telefonisch mitgeteilt, welche Punkte der Angebotsunterlage (mit Ausnahme der Anlage 2) Untersagungstatbestände nach §§ 34, 15 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 WpÜG erfüllen. Dabei wurde der Bieterin auch aufgezeigt, wo entsprechende Nachbesserungen, auch aus Transparenzgründen, zu erfolgen haben. Insbesondere wurde die Bieterin darauf hingewiesen, dass die Tauschaktien in Anbetracht der vom Oberlandesgericht Frankfurt am Main (nachfolgend „OLG“) entwickelten Kriterien | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| (2) nicht liquide i.S.v. § 31 Abs. 2 Satz 1 WpÜG sind. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Noch bevor in einer nachfolgenden Besprechung auf die Anlage 2 zur Angebotsunterlage (Prospektangaben) eingegangen werden konnte, teilte die Bieterin mit, das angekündigte Übernahmeangebot nicht mehr weiter zu verfolgen und erklärte sich mit einer Untersagung einverstanden. Eine entsprechende Ad-hoc-Meldung veröffentlichte die Bieterin noch am gleichen Tag. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Infolgedessen wurde keine überarbeitete Fassung der Angebotsunterlage von der Bieterin bei der BaFin eingereicht. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| II. Rechtliche Würdigung | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Das Angebot ist nach §§ 34, 15 Abs. 1 Nr. 2 WpÜG zu untersagen. Dabei steht der BaFin kein Ermessen zu. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Insbesondere verstoßen die in der Angebotsunterlage enthaltenen Angaben zur von der Bieterin angebotenen Gegenleistung offensichtlich gegen die Gegenleistungs-Vorschriften nach § 31 Abs. 2 Satz 1 WpÜG (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 WpÜG), wonach die Tauschaktien liquide sein müssen. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 1. Fehlende Liquidität der Tauschaktie | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Das Gesetz lässt dem Bieter eines Übernahmeangebots in § 31 Abs. 2 WpÜG die Wahl, als Gegenleistung entweder eine Geldleistung in Euro oder liquide, zum Handel an einem organisierten Markt zugelassene Aktien anzubieten. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Nach dem Zweck der Regelung und insbesondere im Vergleich zur alternativen Bargegenleistung ist es für die Liquidität der Tauschaktien entscheidend, dass sich die Aktionäre der Zielgesellschaft, die das Übernahmeangebot annehmen, von den tauschweise erworbenen Tauschaktien zu angemessenen Konditionen und zeitnah gegen Zahlung einer Geldleistung in Euro trennen können (zustimmend OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 11.01.2021 WpÜG 1/20, Noack, Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 31 Rn. 57, Süßmann, Angerer/Geibel/Süßmann, Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, § 31 Rn. 10, jeweils m.w.N.). Die das Übernahmeangebot annehmenden Aktionäre der Zielgesellschaft sollen wirtschaftlich so gestellt werden, als hätten sie ihre Aktien noch vor der Veröffentlichung der Übernahmeabsicht an der Börse oder an die Bieterin verkauft. Eine angemessene Gegenleistung kann deshalb nur vorliegen, wenn davon ausgegangen werden kann, dass diese dem Vermögen der das Übernahmeangebot annehmende Aktionäre in voller Höhe – ausgehend von den Maßstäben der Bestimmung der Angemessenheit der Gegenleistung – auch tatsächlich zufließt und für die Aktionäre kurzfristig verfügbar ist. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Die Formulierung „liquiden Aktien [ … ] | die zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind“ in § 31 Abs. 2 WpÜG enthält zwei eigenständige Tatbestandsmerkmale. Denn die dem Mindestanlegerschutz dienende Beschränkung auf den organisierten Markt in § 31 Abs. 2 WpÜG gewährt noch keine Möglichkeit, einen als angemessen anzusehenden Gegenwert auch kurzfristig zu realisieren. Eine kurzfristige Veräußerung ist nur zu erreichen, wenn die als Gegenleistung angebotenen Aktien auch liquide sind. Das Liquiditätserfordernis ist aber nicht bereits durch die Börsenzulassung (§ 9 BörsZulV) erfüllt. Eine Definition oder nähere Kriterien zum Erfordernis der „Liquidität“ finden sich jedoch weder im WpÜG noch in der dazu ergangenen WpÜG-AngebotsVO. | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Vor dem Hintergrund des vorgenannten Regelungszwecks ist der Liquiditätsbegriff eigenständig, unabhängig von Liquiditätsbegriffen in anderen Vorschriften und Kontexten zu bestimmen ist. Eine Aktie ist demnach nur dann liquide, wenn sie als Vermögensgegenstand – jeden falls fast – so gut wie ein Geldbetrag in Euro ist, also ohne weiteres und jederzeit – insbesondere zeitnah zu deren Übereignung in Vollzug des Übernahmeangebots – verkauft („liquidiert“) werden kann und bei einem Verkauf an der Börse kurz nach der Übereignung nach regelmäßigem Verlauf davon ausgegangen werden kann, dass die Aktionäre den nach § 31 Abs. 1 Satz 2 WpÜG i. V. m. §§ 3-7 WpÜG-AngebotsVO als angemessen bestimmten Wert der ursprünglich von ihnen gehaltenen Aktien der Zielgesellschaft erzielen werden (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 11.01.2021 WpÜG 1/20). | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Da die Tauschaktien einen Wertersatz und keinen Investitionsersatz darstellen, ist die (ggf. geringe) Liquidität der Aktien der Zielgesellschaft irrelevant für Liquiditätsanforderungen bzgl. der Tauschaktien. Ebenso ist nach dem Verständnis des OLG (Beschluss vom 11.01.2021 WpÜG 1/20) den Gesetzgebungsmaterialien nicht zu entnehmen, dass der Wille des Gesetzgebers darauf gerichtet gewesen wäre, auch kleineren Unternehmen die Möglichkeit einzuräumen, eigene Aktien im Tausch gegen die Aktien eines Zielunternehmens anzubieten. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Für die konkrete Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs „Liquidität“ sind die Kriterien des Art. 22 Abs. 1 der Finanzinstrumente- Aufzeichnungspflicht-DVO (VO [ EG ] Nr. 1287/2006 vom 10.08.2006, ABI. 2006L 241, 1 ff., ehemals MiFiD-VO) heranzuziehen (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 11.01.2021 WpÜG 1/20). Danach verfügt eine Aktie über einen liquiden Markt, wenn 0) sie täglich gehandelt wird, (ii) der Streubesitz nicht weniger als EUR 500 Mio. beträgt und entweder (iii) die durchschnittliche tägliche Zahl der Geschäfte mit dieser Aktie nicht unter 500 liegt oder (iv) der durchschnittliche Tagesumsatz in dieser Aktie nicht unter EUR 2 Mio. liegt. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Die Anforderungen des § 31 Abs. 2 Satz 1 WpÜG (Handelszulassung und Liquidität) müssen spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit der Gegenleistung erfüllt werden. Daher ist zum Entscheidungszeitpunkt der BaFin eine Prognoseentscheidung zu treffen, ob zeitnah zur Fälligkeit der Gegenleistung auch ein Markt vorhanden ist, der eine Veräußerung der Tauschaktien zu den vorgenannten Bedingungen ermöglicht. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Die für eine Prognose sprechenden Umstände muss die Bieterin detailliert und plausibel in der Angebotsunterlage darlegen. Über diese Angaben hinaus sind für die Prognoseentscheidung auch alle anderen der BaFin innerhalb der Prüfungsfrist zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen, insbesondere die bisherigen Handelsinformationen als Indiz heranzuziehen. Der Betrachtungszeitraum für die historischen Handelsinformationen beginnt dabei drei Monate vor Ankündigung des Übernahmeangebots durch die Bieterin, da dieser Zeitpunkt vom Gesetzgeber auch für die Berechnung des Mindestpreises (§ 31 WpÜG, § 5 WpÜG-AngebotsVÖ) als relevant angesehen wird. Der Betrachtungszeitraum endet so kurz wie praktikabel möglich vor der Entscheidung der BaFin, um auch aktuelle Entwicklungen der Handelsaktivitäten einfließen zu lassen. Im Rahmen der Prognoseentscheidung können im Betrachtungszeitraum erfolgte Kapitalmaßnahmen etc. als Sondereffekte berücksichtigt werden. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Die Prognoseentscheidung muss nicht schon dann zu Gunsten der Bieterin ausfallen, wenn unsicher bleibt, ob hinreichend Liquidität entsteht. Auch wenn jede Prognoseentscheidung mit Unsicherheiten behaftet ist, widerspräche es einer positiven Liquiditätsprognose, wenn die Liquidität nur unter einer Vielzahl von unsicheren Bedingungen, deren Eintritt die Bieterin in der Angebotsunterlage unterstellt hat, angenommen werden könnte. Insbesondere darf die erforderliche Liquiditätsprognose keine Vollannahme des Angebots unterstellen. Vielmehr müssen die Tauschaktien auch dann liquide sein, wenn nur die Mindestvoraussetzungen für eine Abwicklung des Angebots erfüllt werden. In diesem Fall würde es bei nur marginaler Annahme des Angebots zu keiner nennenswerten Veränderung bei der Höhe des Streubesitzes sowie beim durchschnittlichen täglichen Volumen des Börsenhandels und bei der Transaktionsanzahl kommen. Das Erreichen der Mindestannahmeschwelle hätte für die Liquiditätsprognose nur dann unterstellt werden können, wenn diese Bedingung unverzichtbar gewesen wäre. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Im Hinblick auf die Tauschaktien ergibt sich danach folgende Liquiditätsprognose: | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
Kein Börsenhandel fand am 24.12.2020 und am 31.12.2020 statt. Dies wird als Sondereffekt aufgrund Heiligabend/Silvester bei der Prognose ausgeblendet, so dass nach Abwicklung des Angebots ein börsentäglicher Handel prognostiziert wird. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Bei der Berechnung des Streubesitzvolumens wurden die dem Streubesitz zuzurechnenden Aktien der Bieterin mit dem von der BaFin mitgeteilten Drei-Monats-Durchschnittskurs angesetzt. Die Kapitalherabsetzung wurde dabei im Verhältnis 9:1 berücksichtigt (EUR 1,83 x 9 = EUR 16,47). Weitere Sondereffekte, insb. die bei der Bieterin erfolgte Abspaltung sowie die abweichende Gewinnanteilsberechtigung der Tauschaktien, wurden vorliegend aus Vereinfachungsgründen bei der Liquiditätsprognose nicht berücksichtigt. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Die Prognose ergibt, dass die Tauschaktien mit Ausnahme des börsentäglichen Handels keine der gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 WpÜG an liquide Aktien zu stellenden Anforderungen erfüllen. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 2. Offensichtlichkeit des Verstoßes | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Das Angebot ist nach §§ 34, 15 Abs. 1 Nr. 2 WpÜG zu untersagen, da der Verstoß gegen die Liquiditätsanforderungen gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 WpÜG offensichtlich ist. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Offensichtlich ist jeder Verstoß, den die BaFin innerhalb der Prüfungsfrist objektiv erkennen kann, unabhängig von der Erkenntnisquelle und der Schwere des Verstoßes (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 11.01.2021 WpÜG 1/20). Das Kriterium der Offensichtlichkeit begrenzt aus praktischen Gründen wegen des kurzen Prüfungszeitraums die Prüfungspflichten der BaFin, es führt aber nicht zu einer materiellen Beschränkung der UntersagungsmögIichkeiten. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 3. Keine Fristverlängerung nach §§ 34, 14 Abs. 2 Satz 3 WpÜG | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Die BaFin kann die Prüfungsfrist von zehn Werktagen um bis zu fünf Werktage verlängern, wenn ansonsten die Angebotsunterlage nach §§ 34, 15 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 zu untersagen ist. Vor dem Hintergrund des übernahmerechtlichen Beschleunigungsgebots (§ 3 Abs. 4 WpÜG) ist eine derartige Fristverlängerung jedoch nur dann angezeigt, wenn die festgestellten Beanstandungen innerhalb einer nach §§ 34, 14 Abs. 2 Satz 3 WpÜG zu bestimmenden Nachfrist zu beheben wären. Es sind keinerlei tatsächlichen Anhaltspunkte ersichtlich, die eine von der oben getroffenen Liquiditätsprognose abweichende Beurteilung innerhalb der kommenden fünf Werktage möglich erscheinen lassen. Vielmehr hat die Bieterin durch ihre Ad-hoc-Meldung vom 18.02.2021 zu erkennen gegeben, dass sie das Übernahmeangebot nicht weiterverfolgt und somit auch keine neue Fassung der Angebotsunterlage einreichen wird, die den Anforderungen des WpÜG genügt. Eine Verlängerung der Prüfungsfrist gemäß §§ 34, 14 Abs. 2 Satz 3 WpÜG war deshalb nicht angezeigt. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Das Angebotsverfahren ist somit nac h§§ 34, 15 Abs. 1 Nr. 2 WpÜG durch den Erlass einer Untersagungsverfügung zu beenden. Die mit der Veröffentlichung gemäß §§ 34, 10 Abs. 1 Satz 1 WpÜG für die Bieterin ausgelöste Pflicht zur Veröffentlichung der Angebotsunterlage gemäß §§ 34, 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG besteht infolge dieser Untersagung nicht mehr. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Fußnoten: | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| (1) anhand der Meldedaten, die an die BaFin gemeldet bzw. übermittelt wurden nach Artikel 26 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABI. L 173 vom 12.6.2014, S. 84; L 6 vom 10.1.2015, S. 6; L 270 vom 15.10.2015, S. 4), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2016/1033 (ABI. L 175vom 30.6.2016, S. 1) geändert worden ist, oder nach § 22 Absatz 3 des Wertpapierhandelsgesetzes | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| (2) Beschluss vom 11.01.2021 WpÜG 1/20 | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
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Art der Bekanntmachung: | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Entscheidung zur Abgabe eines Übernahmeangebotes (§ 10 Abs. 1,29 WpÜG) | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Bieter-Gesellschaft: | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 4basebio AG | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Ziegelhäuser Landstr. 3 | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 69120 Heidelberg | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Zielgesellschaft: | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| KROMI Logistik AG | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| DE000A0KFUJ5 | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Angaben zur Veröffentlichung: | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Tag der Entscheidung: 20.01.2021 | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Angebotsunterlage im Internet: | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| http://4basebioag.com/de/investment-case/kromi-uebernahmeangebot | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Höhe des Stimmrechtsanteils: | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 0,00% | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| (Ende) | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||
Aussender: 4basebio AG
Adresse: Ziegelhäuser Landstr. 3, 69120 Heidelberg
Land: Deutschland
Ansprechpartner: Robert Mayer
Tel.: +49 171 3876540
E-Mail: r.mayer@4basebioag.com
Website: 4basebioag.com
ISIN(s): DE000A0KFUJ5 (Zielgesellschaft), DE000A2YN801 (Aktie)
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